Befreiung der Sendeunternehmen von der Geräte-/Leerträgervergütung rechtmässig

BGH III ZR 140/09 vom 24. Juni 2010 Gerätevergütungsbefreiung für Sendeunternehmen

Dass die Sendeunternehmen nach § 87 Abs. 4 UrhG vom Vergütungsaufkommen der Geräte- und Leerträgervergütung (§ 54 Abs. 1 UrhG) ausge-schlossen sind, stellt im Sinne des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs keinen qualifizierten Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG dar.

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2010 durch …

beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 9. Zivilsenats des Kammergerichts vom 14. April 2009 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf 30.000.000 € festgesetzt.

Gründe:

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Die Klägerin, eine Gesellschaft zur Verwertung der Urheber- und Leis-tungsschutzrechte von Medienunternehmen, nimmt in Wahrnehmung der Rech-te von privaten Hörfunk- und Fernsehunternehmen die beklagte Bundesrepublik auf Schadensersatz wegen fehlerhafter bzw. unvollständiger Umsetzung der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. EG Nr. L 167 S. 10; im Folgenden: Richtlinie) in Anspruch. Sie wendet sich gegen die Rege-lung in § 87 Abs. 4 UrhG, nach der Sendeunternehmen – anders als Inhaber anderer Leistungsschutzrechte – nicht an der Geräte- und Speichermedienab– 3 –

gabe nach § 54 Abs. 1 UrhG beteiligt werden, was die Klägerin für nicht mit Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie vereinbar hält.

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Die Vorinstanzen (Landgericht Berlin, ZUM-RD 2008, 608; Kammerge-richt Berlin, GRUR 2010, 64) haben die zuletzt auf Schadensersatz in Höhe von 87.640.000 € nebst Zinsen für die Jahre 2003 bis 2005 und auf Feststellung der Ersatzpflicht wegen der seit dem Jahr 2006 entstandenen und künftig entste-henden Schäden gerichtete Klage abgewiesen. Mit ihrer Beschwerde begehrt die Klägerin die Zulassung der Revision.

II.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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1. Nach Art. 2 der Richtlinie, die bis zum 22. Dezember 2002 in nationales Recht umzusetzen war (Art. 13 Abs. 1), sehen die Mitgliedstaaten für im Fol-genden aufgeführte Personen das ausschließliche Recht vor, die unmittelbare oder mittelbare, vorübergehende oder dauerhafte Vervielfältigung auf jede Art und Weise und in jeder Form ganz oder teilweise zu erlauben oder zu verbie-ten. Nach Buchst. e gilt dies für Sendeunternehmen in Bezug auf die Aufzeich-nungen ihrer Sendungen, unabhängig davon, ob diese Sendungen drahtgebun-den oder drahtlos, über Kabel oder Satellit übertragen werden. Nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie können die Mitgliedstaaten Ausnahmen und Beschränkun-gen dieses Vervielfältigungsrechts vorsehen, etwa nach Buchst. b in Bezug auf Vervielfältigungen auf beliebigen Trägern durch eine natürliche Person zum pri-vaten Gebrauch und weder für direkte noch indirekte kommerzielle Zwecke un– 4 –

ter der Bedingung, dass die Rechtsinhaber einen gerechten Ausgleich erhalten. Der Senat geht – in Übereinstimmung mit beiden Parteien – davon aus, dass es sich bei Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie, der Ausnahmen von dem nach Art. 2 der Richtlinie bestehenden Vervielfältigungsrecht nur unter der Bedingung eines gerechten Ausgleichs eröffnet, um eine Rechtsnorm handelt, deren Zweck es ist, im Sinn der ersten Voraussetzung für einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch (vgl. hierzu Senatsurteil vom 4. Juni 2009 – III ZR 144/05 – BGHZ 181, 199, 206 Rn. 13 m.w.N.) den (hier betroffenen) Sende-unternehmen Rechte zu verleihen.

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2. Nach nationalem Recht sind nach näherer Maßgabe des § 53 UrhG ein-zelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum priva-ten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittel-bar Erwerbszwecken dienen, zulässig. Ist nach Art des Werkes zu erwarten, dass es nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG vervielfältigt wird, hat der Urheber des Werkes nach § 54 Abs. 1 UrhG gegen den Hersteller von Geräten und von Speichermedien, deren Typ zur Vornahme solcher Vervielfältigungen benutzt wird, Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung. Dieser Anspruch kommt Sendeunternehmen nach § 87 Abs. 4 UrhG nicht zu, weil zwar die in Teil 1 Abschnitt 6 des Urheberrechtsgesetzes normierten Schranken des Urhe-berrechts für sie entsprechend gelten, nicht aber die Regelung des § 54 Abs. 1 UrhG.

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3. Die Beschwerde steht auf dem Standpunkt, Wortlaut und Inhalt der Re-gelungen in Art. 2 und Art. 5 der Richtlinie, deren 35. Erwägungsgrund sowie Systematik und Entstehungsgeschichte dieser Regelungen sprächen für einen inhaltlich hinreichend bestimmbaren Anspruch der Sendeunternehmen auf ei-nen finanziellen Ausgleich, wenn ihr ausschließliches Vervielfältigungsrecht ein– 5 –

geschränkt werde. Ein solcher Anspruch hätte zur Folge, dass § 87 Abs. 4 UrhG mit Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie nicht zu vereinbaren sei. Die Be-schwerde wirft damit Fragen nach der Auslegung der Richtlinie auf, die – spe-ziell bezogen auf Sendeunternehmen, die allein und nur in dieser Funktion von der Anwendung des § 54 Abs. 1 UrhG ausgenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1998 – I ZR 31/96 – BGHZ 140, 94, 100) – abschließend und verbindlich nur durch den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege einer Vorlage nach Art. 267 AEUV (früher Art. 234 EG) beantwortet werden könnten. Eine Zulassung der Revision zur Einholung einer entsprechenden Vorabent-scheidung ist gleichwohl nicht geboten, weil das Berufungsgericht zu Recht an-genommen hat, ein denkbarer Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richt-linie sei jedenfalls nicht hinreichend qualifiziert.

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a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist ein Verstoß gegen das Unionsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betref-fende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtssetzungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (EuGH, Urteile vom 5. März 1996 – verbundene Rs. C-46/93 und C-48/93 – Brasserie du Pêcheur und Factortame – Slg. 1996, I-1131, 1150 = NJW 1996, 1267, 1270 Rn. 55; vom 13. März 2007 – Rs. C-524/04 – Test Claiments in the Thin Cap Group Litigation – Slg. 2007, I-2157, 2205 Rn. 118; aus der Rechtsprechung des Senats vgl. Urteile vom 24. Oktober 1996 – III ZR 127/91 – BGHZ 134, 30, 38 ff; vom 22. Januar 2009 – III ZR 233/07 – NJW 2009, 2534, 2536 Rn. 22). Diesem restriktiven Haftungsmaßstab, den der Gerichtshof seiner Rechtsprechung zur außervertraglichen Haftung der Union (vgl. jetzt Art. 340 AEUV) entnommen hat, liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirt-schaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von – 6 –

Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträch-tigen können (EuGH, Urteile vom 5. März 1996 aaO S. I-1147 f Rn. 45; vom 26. März 1996 – Rs. C-392/93 – British Telecommunications – Slg. 1996, I-1654, 1668 Rn. 40). Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungs-spielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (EuGH, Urteile vom 8. Oktober 1996 – Rs. C 178/94 – Dillenkofer – Slg. 1996, I-4867, 4879 f Rn. 25; vom 13. März 2007 aaO Rn. 118). Um festzustellen, ob ein hin-reichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschafts-rechtswidriger Weise eingeführt oder aufrechterhalten wurden (EuGH, Urteile vom 4. Dezember 2003 – Rs. C-63/01 – Evans – Slg. 2003, I-14492, 14524 Rn. 86; vom 25. Januar 2007 – Rs. C-278/05 – Robins – Slg. 2007, I-1081, 1103 Rn. 77; vom 13. März 2007 aaO Rn. 119).

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b) Gemessen an diesen Maßstäben, die das Berufungsgericht zutreffend wiedergegeben hat, gibt die angefochtene Entscheidung zu einer Zulassung der Revision keinen Anlass. – 7 –

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aa) Was das Maß an Klarheit und Genauigkeit der von der Klägerin als nicht ordnungsgemäß umgesetzt gerügten Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie angeht, hat das Berufungsgericht zu Recht hervorgehoben, dass der Begriff des “gerechten Ausgleichs” nicht mit dem einer “angemessenen Vergütung” gleichzusetzen ist, wie er in verschiedenen Bestimmungen der Richtlinie 1992/100/EWG des Rates vom 19. November 1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutz-rechten im Bereich des geistigen Eigentums und der sie ersetzenden Richtlinie 2006/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 verwendet wird (vgl. in diesem Sinne auch die Schlussanträge der Gene-ralanwältin Trstenjak vom 11. Mai 2010 in der die Richtlinie 2001/29/EG betref-fenden Rechtssache C-467/08 – BeckRS 2010, 90570 Rn. 70). Es hat – unter Bezugnahme auf Erklärungen der Europäischen Kommission zur Zusammen-fassung von Beratungsergebnissen der zuständigen Arbeitsgruppe des Rates vom 17. Januar 2000 – auf die diesem Begriff innewohnende Flexibilität auf-merksam gemacht und den auf Art. 5 bezogenen Erwägungsgrund 35 der Richtlinie näher analysiert. Dabei ist es zu dem Ergebnis gekommen, dem ge-nannten Erwägungsgrund lasse sich nicht entnehmen, dass ein gerechter Aus-gleich in jedem Fall in der Zahlung eines Geldbetrags bestehen müsse; bei der Festlegung der Form, der Einzelheiten und der etwaigen Höhe des gerechten Ausgleichs müssten die Umstände eines jeden Falls berücksichtigt werden und bei nur geringfügigen Nachteilen ergebe sich gegebenenfalls keine Zahlungs-verpflichtung. Es hat sich auch auf den Erwägungsgrund 31 bezogen, der mit seiner Forderung nach einem angemessenen Rechts- und Interessenausgleich zwischen den verschiedenen Kategorien der Rechtsinhaber und Nutzer gegen eine schematische Gleichbehandlung der in Art. 2 der Richtlinie genannten In-haber von Schutzrechten spreche. Damit hat das Berufungsgericht zutreffend auf Gesichtspunkte hingewiesen, die sich für einen erheblichen Ermessens– 8 –

spielraum des nationalen Gesetzgebers bei der Ausgestaltung eines solchen Ausgleichs anführen lassen.

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bb) Dass dem Mitgliedstaat überlassen bleibt, ob er von Ausnahmen und Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie Gebrauch machen will und wie er den angemessenen Ausgleich im Einzelnen ausgestaltet, räumt auch die Beschwerde der Klägerin ein (vgl. hierzu Schluss-anträge aaO Rn. 43 f, 82). Sie meint jedoch, die Regelung in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie lasse den Mitgliedstaaten keinerlei Ermessensspielraum, ob sie bei Ausnahmen oder Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts einen gerechten Ausgleich gewähren wollten.

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(1) Daran ist richtig, dass der gerechte Ausgleich als Bedingung für Aus-nahmen und Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts formuliert ist und sich dem Erwägungsgrund 35 als Ziel eines solchen gerechten Ausgleichs entneh-men lässt, dass der Rechtsinhaber für die Nutzung seines geschützten Werks oder sonstigen Schutzgegenstands angemessen vergütet wird (vgl. Schlussan-träge aaO Rn. 66, 79). Die Generalanwältin hat sich auch – anders, als das Be-rufungsgericht erwogen hat – dafür ausgesprochen, die Richtlinie so zu verste-hen, dass sie die Sicherstellung eines finanziellen Ausgleichs zwischen den Urhebern und Nutzern als Ergebnis vorgibt, wenn der Mitgliedstaat Ausnahmen oder Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie vorsehen möchte (Schlussanträge aaO Rn. 83).

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(2) Dennoch bleibt nach dem Erwägungsgrund 35 weitgehend offen, in welcher Weise die besonderen Umstände eines jeden Falls bei der Festlegung der Form und der etwaigen Höhe eines gerechten Ausgleichs berücksichtigt werden sollen, um den jeweiligen Rechtsinhabern die Nutzung ihrer geschütz– 9 –

ten Werke oder sonstigen Schutzgegenstände angemessen zu vergüten und, was hier zusätzlich von Bedeutung ist, ob der nationale Gesetzgeber – unge-achtet der von der Klägerin reklamierten erheblichen Beträge entgangener Werbeeinnahmen – nicht zu der Einschätzung gelangen durfte, die nicht kom-merzielle Vervielfältigung zum privaten Gebrauch bewirke für die Sendeunter-nehmen – anders als bei ausübenden Künstlern und anderen Leistungsschutz-berechtigten der phonographischen Wirtschaft und der Filmwirtschaft – nur ei-nen geringfügigen Nachteil, der keine Zahlungsverpflichtungen auslöse.

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(a) Ausweislich der Begründung der Bundesregierung zum Zweiten Ge-setz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 26. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2513) hat sich der Gesetzgeber mit einer Beteili-gung der Sendeunternehmen an der Geräte- und Leerträgervergütung einge-hend beschäftigt und insoweit auch die Anforderungen der Richtlinie im Auge gehabt (vgl. BT-Drucks. 16/1828 S. 16 ff). Die Einschätzung der Bundesregie-rung, eine solche Regelung sei europarechtlich nicht geboten, weil der Erwä-gungsgrund 35 Ausnahmen und Beschränkungen in bestimmten Fällen auch ohne Kompensation zulasse und weil die Richtlinie die Frage nicht beantworte, ob die Sendeunternehmen an der Geräte- und Leerträgervergütung beteiligt werden sollten, kann sich zur Begründung immerhin auf den Wortlaut der zitier-ten Textstellen beziehen. Der Regierungsentwurf zieht hieraus den auch im an-hängigen Verfahren als richtig festgestellten Schluss, demgemäß seien die diesbezüglichen Regelungen in den EU-Mitgliedstaaten unterschiedlich ausge-staltet.

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(b) Grundsätzlich hat der Gesetzgeber mit der Regelung in § 54 Abs. 1 UrhG für den Bereich der Privatkopien einen Ausgleich vorgesehen, der den Anforderungen in Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie gerecht wird. Das sieht – 10 –

auch die Klägerin nicht anders, die allerdings an diesen Vergütungen beteiligt werden möchte. Es bestand daher in der Bundesrepublik bereits vor dem für die Richtlinie maßgebenden Umsetzungsdatum eine Normsituation, in der zwischen den verschiedenen Kategorien von Rechtsinhabern und Nutzern von Schutzge-genständen ein Rechts- und Interessenausgleich hergestellt war. Dabei ist her-vorzuheben, dass die Sendeunternehmen insoweit an den angesprochenen Vergütungen beteiligt sind, als sie Eigenproduktionen in eigener Regie oder durch Lizenznehmer vervielfältigen und der Öffentlichkeit anbieten (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1998 – I ZR 31/96 – BGHZ 140, 94, 100). Bei seiner Entscheidung gegen eine Beteiligung der Sendeunternehmen an der Geräte- und Leerträgervergütung hat der Gesetzgeber zum einen erwogen, dass der Kernbereich des Leistungsschutzrechts der Sendeunternehmen – das Recht der Weitersendung und der öffentlichen Wiedergabe – durch private Vervielfältigun-gen nicht berührt werde, unabhängig davon, ob die Sendung gebühren- oder werbefinanziert sei. Zum anderen hat er auch das Verhältnis zu den übrigen Vergütungsberechtigten im Auge gehabt und darauf abgestellt, dass Sendeun-ternehmen als Tonträger- oder Filmhersteller am Vergütungsaufkommen für private Aufzeichnungen beteiligt werden und dass eine weitergehende Beteili-gung am Vergütungsaufkommen zu Lasten der Urheber, der ausübenden Künstler und der anderen Leistungsschutzberechtigten der phonographischen Wirtschaft und der Filmwirtschaft ginge. Wolle man die Sendeunternehmen mit ihrem Recht der Weitersendung und der öffentlichen Wiedergabe in den Kreis der Vergütungsberechtigten einbeziehen, müsse dem durch Korrekturen des Urheberrechtsgesetzes an anderer Stelle Rechnung getragen werden, damit das Gesamtkonzept des Schutzes von Urhebern und ausübenden Künstlern sowie des Leistungsschutzes von Tonträgerherstellern, Filmherstellern und Sendeunternehmen in sich stimmig bleibe. Denn gegenwärtig müssten es die ausübenden Künstler aufgrund des Sendeprivilegs in § 78 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 – 11 –

Nr. 1 UrhG hinnehmen, dass die Sendeunternehmen alle erschienenen Tonträ-ger – ohne einer Erlaubnis zu bedürfen – senden. Sie hätten lediglich einen Ver-gütungsanspruch, an dem die Tonträgerhersteller beteiligt seien. Es erschiene unausgewogen, den Sendeunternehmen diese Nutzung nicht nur zu gestatten, sondern ihnen darüber hinaus auch noch dafür, dass sie die Tonträger senden dürften, eine Beteiligung an der Vergütung zu gewähren (vgl. BT-Drucks. 16/1828 S. 17).

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Hiernach hat der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Beteiligung der Sendeunternehmen an den Einnahmen aus der Pauschalvergütung für Ge-räte und Leerträger vor allem auch im Auge gehabt, dass zwischen den ver-schiedenen Rechtsinhabern ein ausgewogenes Verhältnis bestehen bleibt, wo-bei sich aus der Begründung des Regierungsentwurfs ergibt, dass die Beteili-gung der Sendeunternehmen am Vergütungsaufkommen unter Berücksichti-gung der gesamten Rahmenbedingungen bei einer globalen Betrachtungsweise als angemessen und ausgewogen angesehen worden ist. Diese Überlegungen, die jedenfalls dem im Erwägungsgrund 31 formulierten Grundsatz eines ange-messenen Rechts- und Interessenausgleichs zwischen den verschiedenen Ka-tegorien von Rechtsinhabern gerecht werden wollen, entfernen sich auch nicht so weit von den in den Sätzen 2, 4 und 6 des Erwägungsgrunds 35 formulierten Leitlinien für einen gerechten Ausgleich im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Richtli-nie, dass man davon sprechen könnte, die Beklagte habe die Grenzen, die der Ausübung ihrer Befugnisse gesetzt seien, offenkundig und erheblich überschrit-ten. Vor allem rechtfertigen sie auch nicht den von der Beschwerde erhobenen Vorwurf, die Beklagte habe von einer Umsetzung der Richtlinie in diesem Punkt überhaupt abgesehen. – 12 –

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(c) Aus den von der Beschwerde überreichten Schlussanträgen der Ge-neralanwältin in der Rechtssache C-467/08 ergeben sich keine Gesichtspunkte, die die Annahme eines qualifizierten Verstoßes der Beklagten gegen Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie begründen würden. Dass der Begriff “gerechter Ausgleich” als autonomer Begriff des Unionsrechts anzusehen ist, der in allen Mitgliedstaaten einheitlich auszulegen und innerhalb der vom Unionsrecht und der Richtlinie gezogenen Grenzen umzusetzen ist, hat die deutsche Regierung in dem angeführten Verfahren selbst so gesehen (vgl. Schlussanträge aaO Rn. 28). Auch der Senat unterstellt dies bei der hier vorzunehmenden Beurtei-lung. Der Senat legt seiner Entscheidung ferner zugrunde, dass die Richtlinie in Art. 5 Abs. 2 die Sicherstellung eines finanziellen Ausgleichs zwischen den Ur-hebern und Nutzern als Ergebnis vorgibt, wenn der Mitgliedstaat Ausnahmen oder Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie vorsehen möchte (Schlussanträge aaO Rn. 83), und dass der ge-rechte Ausgleich im Wege einer Abwägung der Interessen der Rechtsinhaber und Nutzer erreicht werden muss (Schlussanträge aaO Rn. 74, 84). Daraus folgt jedoch nicht, wie die Beschwerde meint, dass der in dem Erwägungs-grund 31 genannte Grundsatz eines angemessenen Rechts- und Interessen-ausgleichs zwischen den verschiedenen Kategorien von Rechtsinhabern keiner-lei Rolle spielen würde. Hierzu Stellung zu nehmen, hatte die Generalanwältin im Hinblick auf die gestellten Vorlagefragen keinen Anlass, und es ist auch nicht zu erwarten, dass sich der Gerichtshof in der anstehenden Entscheidung dazu äußern wird.

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cc) Es ist schließlich auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsge-richt das Verhalten der Europäischen Kommission, der kraft ihres Amtes die Aufgabe zufällt, die Ausführung des Gemeinschaftsrechts durch die Mitglied-staaten im allgemeinen Interesse zu überwachen und etwaige Verstöße gegen – 13 –

die sich hieraus ergebenden Verpflichtungen feststellen zu lassen (vgl. EuGH, Urteil vom 24. März 2009 – Rs. C-445/06 – Danske Slagterier – EuZW 2009, 334, 337 Rn. 43), gleichwohl aber gegen die Beklagte kein Vertragsverlet-zungsverfahren eingeleitet hat, und den Umstand, dass die überwiegende Mehrzahl der europäischen Nachbarländer sich gegen eine finanzielle Entschä-digung der Sendeunternehmen bei einer entsprechenden Beschränkung ihres Vervielfältigungsrechts entschieden haben, unterstützend dafür anführt, dass die Beklagte – wenn man überhaupt einen Richtlinienverstoß annehmen wollte – einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen wäre. Dabei ist sich der Senat durchaus bewusst, dass die Kommission nach der Rechtsprechung des Ge-richtshofs in diesem Bereich über ein Ermessen verfügt, das ein Recht Einzel-ner, von ihr eine Stellungnahme in einem bestimmten Sinn zu verlangen, aus-schließt (vgl. EuGH, Urteil vom 24. März 2009 aaO S. 337 f Rn. 44; Senatsurteil vom 4. Juni 2009 – III ZR 144/05 – BGHZ 181, 199, 218 Rn. 37).

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c) Diese Beurteilung kann der Senat treffen, ohne zu einer Vorlage nach Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union verpflichtet zu sein. Denn es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass es grundsätzlich Sache des nationalen Gerichts ist, anhand der vom Gerichtshof genannten Kriterien (siehe oben 3 a) die erforderlichen Feststellungen zu tref-fen und damit darüber zu befinden, ob ein Verstoß gegen das Recht der Euro-päischen Union hinreichend qualifiziert ist (vgl. Urteile vom 30. September 2003 – Rs. C-224/01 – Köbler – Slg. 2003, I-10290, 10311 = NJW 2003, 3539, 3541 Rn. 54; vom 25. Januar 2007 aaO S. I-1103 Rn. 76). – 14 –

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4. Auch im Übrigen weist die angefochtene Entscheidung keine zulas-sungsbegründenden Rechtsfehler auf. Von einer näheren Begründung wird ab-gesehen.

Schlick Dörr Wöstmann

Seiters Tombrink

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 28.11.2007 – 23 O 37/07 –

KG Berlin, Entscheidung vom 14.04.2009 – 9 U 3/08 –

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